2017年司法考试刑事诉讼法练习试题及答案解析6

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甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚 要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？
A．构成侵占罪既遂 B．构成侵占罪未遂
C．构成盗窃罪既遂 D．构成盗窃罪未遂
【答案】D
【逐项解析】本题考察盗窃与侵占的区别以及盗窃罪既遂的标准。本题考点一为盗窃与侵占的区别。 两者之间的关键区别在于究竟财物属于谁占有。如果财物还属于甲占有，乙的行为属于盗窃；如果汽车不 再属于甲占有，乙的行为可能构成侵占遗失物，而成立侵占罪。刑法上的占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状， 物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态， 居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要 。 刑法上的占有还要求占有的意思。当然，这里的占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意 思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定 的支配意思。本案中甲具有占有的事实与占有的意思，汽车并非遗失物，乙的行为应当构成盗窃罪，这样 ，
A 和 B 就可以被排除。 盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制
了该财物，都应当认定为盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质 、 形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小 的财物(如戒指)而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物(如 冰箱)而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以 出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查 ， 则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有 控制财物，也应认定为既遂。在该题中乙发动汽车刚要挂档开动时，被害人的财物尚未处在失控状态，理 应认定盗窃未遂，选项 D 为 正确 答案 。（更详 细的 解析 及案 例见《指南 针命 题角 度串 讲----冲刺班内部资料 》， 本题的知识点在第 12 页 。）
【常见错误】不能区分刑法上的占有的含义和民法上的占有；不能准确的把握失控说的含义。国家司法考试